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      营业执照的经营范围能否作为资格条件或评审因素?

      发布时间:2022-02-18 10:46来源:访问次数:

       

      在采购活动中,我们常会遇到将营业执照的经营范围作为资格条件或评审因素是否合适等疑问。有人认为,经营范围在一定程度上反映了供应商是否具有与采购标的相适应的能力,应作为资格条件或评审因素;也担心若供应商超出经营范围参加采购活动,影响中标(成交)后签订合同的有效性及履约质量。那么上述考虑是否合理呢?本文从经营范围对采购项目的必要性、与市场主体能力的相关性及对履约的有效性等方面进行探讨。

       

      一、什么是经营范围?


       

      营业执照中所载经营范围是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目,反映企业业务活动的内容和生产经营方向,是企业业务活动范围的法律界限,体现企业民事权利能力和行为能力的核心内容。
       

      经营范围是企业进行注册登记时依法载明的事项之一。随着市场经济的发展以及《优化营商环境条例》的施行,经营范围从行政审批事项逐渐转变为登记事项,企业依法享有经营自主权,营业执照所载明的经营范围不再作为对企业开展经营活动的限制。

      1983年5月,国务院发布《关于加强市场和物价管理的通知》(国发〔1983〕88号,2016年废止),明确规定不得超越工商行政管理部门批准的经营范围,乱跨行业经营。1987年1月《民法通则》施行(2021年1月废止),明确规定企业法人超出核准登记的经营范围从事非法经营可给予相应处罚。该时期经营范围属于行政审批事项。

      1994年7月,《公司法》和《公司登记管理条例》相继施行,明确规定企业经营范围由公司章程规定,并依法登记。但该时期经营范围虽然开始实行登记制度,但超出登记的经营范围从事经营活动仍将被处罚。

      2005年,《公司法》和《公司登记管理条例》相继修订,分别删除了原法条中“公司应当在核准登记的经营范围内从事经营活动”以及超出经营范围被处罚的相关规定。至此,经营范围真正意义上实行登记制度。

       

      二、企业是否可以超出登记的经营范围开展经营活动?


       

      我们通常会注意到,营业执照载明经营范围的同时,会体现“依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动”这句话。

      企业的经营范围包括一般经营项目和许可经营项目,“依法须经批准的项目”即“许可经营项目”,其余为“一般经营项目”。

      (一)对于一般经营项目,有营业执照即可从事

      在《民法典》施行前,《最高院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条中明确规定“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

      2021年1月1日起施行的《民法典》,删除了《民法通则》中“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”的规定,并在第一百四十三条、第五百零五条规定,当事人超越经营范围订立的合同,不得仅以超越经营范围确认合同无效。

      2021年6月,国务院发布的《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》(国发〔2021〕7号)明确,企业超经营范围开展非许可类经营活动的,市场监管部门不予处罚。

      2022年3月1日起施行的《市场主体登记管理条例》(国务院令第746号),整合了现行关于市场主体登记管理的行政法规,对在中国境内以营利为目的从事经营活动的各类企业、个体工商户、农民专业合作社等市场主体登记管理作出统一规定。2022年3月1日,《市场主体登记管理条例实施细则》国家市场监督管理总局令第52号公布,自公布之日起施行。至此,相关法律法规中通过经营范围限制非许可类经营活动的条款均被废止或删除。

      (二)对于许可经营项目,经相关部门批准后方可开展经营活动

      “经批准”是承接业务的前提,通常对应各相关主管部门颁发的“证”,包括许可、注册、认定、核准、审批批文等,而经营范围登记对应工商部门颁发的“照”,是开展经营活动的前提,二者功能有别。

      2014 年国务院发布国发〔2014〕27 号和国发〔2014〕50 号将绝大多数前置审批(先证后照)直接取消行政审批或改为了后置审批(先照后证)等,2018年10月国务院印发《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》,落实“证照分离”改革要求,有效区分“证”、“照”功能,让更多市场主体持照即可经营。

      经营范围可以申请变更登记,根据《市场主体登记管理条例》规定,对于一般经营项目,变更经营范围应当在变更之日起30日内向登记机关申请变更登记。对于许可经营项目,变更经营范围,应当自批准之日起30日内申请变更登记。

      因此,营业执照中已登记的范围很难及时、准确地反映市场主体实际可以经营的范围,也无法直接反映“依法须经批准的项目”是否已获得批准。超出经营范围开展的许可类经营活动不直接等同于“未获得批准”,对依法须经批准的项目,即便经营范围中暂时还没有体现相关内容,但已依法取得了批准就可以开展经营活动,只需按程序去变更经营范围即可。

       

      根据我国现行有效的相关法律法规,经营范围属于依法登记事项,不属于行政审批事项;除违反国家限制经营、特许经营及法律法规禁止经营规定外,企业超越经营范围开展经营活动不影响其订立合同的有效性。若将经营范围作为限定条件,很大程度上限制了市场主体的合法权益。

       

      三、经营范围能否作为采购项目的资格条件或评审因素?


       

      所谓采购项目的资格条件,是指对参加采购活动主体的资格要求和限制,供应商必须满足这些条件才能通过资格审查,否则会被拒绝参加,或者即使参加其投标(响应)也无效。

      (一)对于政府采购项目,供应商符合《政府采购法》第二十二条规定的供应商即可参与政府采购活动

      将经营范围作为资格条件,不符合《政府采购法》规定的基本条件及法律、行政法规规定的其他条件;也不属于根据采购项目特殊要求设定的特定条件,且与采购项目的具体特点和实际不相适应或者与合同履行无关。除违反国家限制经营、特许以及法律行政法规禁止经营规定的情况,政府采购法律制度并不禁止供应商超经营范围参与政府采购项目。

      因此,采购文件不得将经营范围设为资格条件限制其参加采购活动;对于许可类项目,将相应行政审批设定为资格条件符合法律、行政法规的规定,将经营范围直接设为资格条件也缺乏约束性和必要性,还会增加资格审查的难度,易于引起质疑投诉,从而影响采购项目的顺利进行。

      评审因素的设置应当与供应商提供的货物服务的质量相关,包括报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等,因此经营范围也不应设置为评审因素。  

      (二)对于工程招标投标,国家明确规定不得将经营范围作为投标人资格、加分或者中标条件等

      2020年9月,国家发展改革委办公厅、市场监管总局办公厅联合发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》(发改办法规〔2020〕727号),进一步规范招标投标过程中对企业经营资质资格的审查,招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据;不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件;不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。招标项目对投标人经营资质资格有明确要求的,应当对其是否被准予行政许可、取得相关资质资格情况进行审查,而不应以对营业执照经营范围的审查代替,或以营业执照经营范围明确记载行政许可批准证件上的具体内容作为审查标准。

       

      此外,按照优化营商环境以及市场监管的相关要求,国际招标、自主采购等项目中,应参照有关规定执行,不得将营业执照的经营范围作为资格门槛和评审加分条件,也不宜将供应商超出其经营范围进行投标(响应)作为认定其投标(响应)无效的理由。


       

      来源:四川成与诚招标代理有限公司供稿

      来源:中国采购与招标网

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